OEM / ODM贴牌代工专利侵权风险详解

3月11日
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一、OEM 与 ODM 的基本含义

在讨论贴牌代工专利侵权风险之前，需要先明确 OEM 与 ODM 的基本含义。

OEM 是 Original Equipment Manufacturer 的缩写，通常翻译为“原始设备制造”或“贴牌生产”。在这种模式下，产品的设计方案、技术规格、品牌和销售渠道通常由客户（品牌方或贸易商）决定，制造商只按照客户提供的图纸、样品或技术要求进行生产。制造商通常不参与产品的核心设计，也不拥有最终品牌。

ODM 是 Original Design Manufacturer 的缩写，一般翻译为“原始设计制造”。在这种模式下，制造商不仅负责生产，还参与甚至主导产品的设计、结构方案、技术实现、外观设计、模具开发等环节。品牌方通常从 ODM 厂商选择或定制产品，然后以自己的品牌销售。

需要强调的是，OEM 与 ODM 只是商业模式的分类，并不是法律上的免责身份。专利侵权判断并不会因为企业自称 OEM 或 ODM 而发生变化。

二、OEM/ODM 并不是专利侵权的免责标签

先说结论。OEM/ODM 模式本身不是专利侵权的免责标签。专利法看的是“你做了什么”，不是你把自己叫作代工厂、品牌方、方案商还是贸易商。只要某一行为落入有权国家或地区的专利保护范围，典型如制造、使用、许诺销售、销售、进口，OEM 与 ODM 都可能成为直接侵权人；如果还存在明知、教唆、专门供应侵权部件等情形，风险会进一步上升。美国法明确把未经许可的制造、使用、许诺销售、销售和进口都列为侵权行为；中国专利法对发明、实用新型专利也将制造、使用、许诺销售、销售、进口，以及对专利方法和依该方法直接获得产品的利用行为纳入规制。

OEM 的核心法律风险，在于“即使你只是照图生产，也不当然免责”。很多工厂会误以为，图纸是客户给的，品牌是客户的，市场是客户做的，所以侵权责任也应由客户承担。但专利侵权通常不是这样判断。只要工厂实际制造了落入权利要求保护范围的产品，或者把该产品出口到有专利保护的市场，工厂就可能独立承担责任。与此相对应，客户、进口商、品牌商、经销商也可能分别因为销售、进口、许诺销售等行为承担各自责任。也就是说，OEM 链条上的责任往往不是“二选一”，而是并行暴露。

ODM 的风险通常比 OEM 更高一些，但不是因为法律专门“惩罚 ODM”，而是因为 ODM 往往更深地参与了产品定义与技术方案形成。你如果参与结构设计、功能取舍、替代方案评估、模具开发、样机验证、量产导入，甚至主导了外观与内部技术路线，那么在纠纷里，对方更容易把你描述为“主动实施方案的人”，而不只是“机械执行订单的人”。在美国法框架下，这还会把问题推向间接侵权、故意侵权、加强赔偿等更危险区域，尤其当内部邮件、评审记录、规避设计讨论、专利预警记录显示你对相关专利并非毫不知情时。美国专利法允许法院增加赔偿，最高可达三倍；美国最高法院在 Halo 一案中也明确，加强赔偿面向的是更具恶意或更严重的侵权行为，而不是普通、边界模糊的案件。

三、专利侵权判断的核心：权利要求比对

真正决定是否侵权的，不是产品名称、行业俗称，也不是“技术原理差不多但细节不同”这种直觉，而是“被控产品或方法是否覆盖了专利权利要求的全部技术特征”。这是 OEM/ODM 争议里最容易被忽略、但也是最关键的一点。很多企业只比对宣传页、外观图、产品型号，甚至只看专利标题，就下结论说“不是同一个东西”。这在专利判断上往往不够。实务上要做的是权利要求比对，而不是商品文案比对。只要你的产品把某项权利要求的全部限定都做进去了，哪怕你自己研发、客户定制、结构局部调整，仍可能构成侵权。

四、OEM/ODM 中常见的三类专利风险

从产品类型看，OEM/ODM 至少会面对三类高频风险。第一类是发明专利和实用新型专利风险，通常落在结构、连接关系、控制逻辑、工艺步骤、材料组合等技术方案上。这类风险最常见，也最容易出现在“功能上看起来差不多”的替代品中。第二类是外观设计专利风险，尤其对消费电子、家居用品、穿戴设备、包装、配件这类高度依赖外观的行业非常敏感。美国法对外观设计专利还规定了特殊救济，可能以“总利润”作为计算基础之一，所以不要把外观专利当作“赔不了多少的小风险”。第三类是方法或工艺专利风险，这类风险对 ODM 和深度制造型 OEM 特别麻烦，因为即使最终卖到市场上的产品外观看不出工艺差别，只要生产方法落入专利保护范围，也可能触发责任。

很多出口企业尤其要重视“进口国侵权”这一层。即便产品不是在美国制造，只要进口进入美国，也可能触发美国专利责任；而且除了联邦地区法院诉讼外，还可能面对美国国际贸易委员会的 337 调查。337 的杀伤力不在于传统意义上的损害赔偿，而在于排除令和禁令式救济。一旦被采取有限排除令或停止令，直接后果可能是货物进不了美国、库存无法流转、下游客户断供、平台和渠道联动清退。对依赖单一大客户或单一海外市场的 OEM/ODM 来说，这种供应链中断风险往往比单纯赔钱更致命。

五、合同免责条款并不能对抗专利权人

再说一个很常见的误区：合同里的知识产权保证条款、赔偿条款、客户承诺“如有侵权由其承担”，并不能对抗专利权人。它们更多是在 OEM 与客户之间重新分配最终经济负担，而不是让第三方专利权人失去起诉资格。也就是说，专利权人仍然可以直接起诉制造商、出口商、进口商、销售商中的一个或多个。你能不能把损失再向客户追偿，是另一层合同问题，不会自动消灭你对外部权利人的侵权风险。这个区分在 OEM 实务里非常重要，因为很多企业把“有 indemnity 条款”误当成“没有侵权风险”。法律上不是一回事。

六、企业内部认知与证据会影响侵权责任

还有一个更隐蔽的点，是“证据和认知状态”会改变案件走向。假如企业内部已经收到律师函、平台投诉、海关预警、客户转来的专利清单，甚至做过专利检索却继续照常量产，那么后续很难再把自己包装成“善意不知情”。在美国，这类事实可能影响是否构成更严重的故意侵权，从而影响是否适用加强赔偿；在一般商业谈判中，它也会显著削弱你对禁令、保全、临时措施的抗辩空间。换句话说，专利风险不仅是一个“技术比对问题”，也是一个“公司在收到预警后如何决策和留痕”的治理问题。

七、工艺专利与外观设计专利的特殊风险

对 OEM/ODM 来说，工艺专利尤其值得单独展开。很多工厂会说：“客户只买成品，不看我的生产线，怎么证明我用了对方的方法专利？”这在直觉上似乎有道理，但美国法对某些场景设置了对权利人更友好的规则。对于基于进口、销售、许诺销售或使用“由美国专利方法制得的产品”的案件，如果法院认定原告已证明存在较高可能性，且原告已经合理努力却无法确定实际工艺，法律允许推定该产品是由专利方法制得，并将反证压力转向被控方。因此，工艺文件、批次记录、设备参数、供应商协同记录，会在这种案件中突然变得极其重要。

外观设计专利风险则常常被低估，尤其在 ODM 模式下。因为 ODM 往往会主动提出“把边框再改细一点”“把按键位置挪过去”“把轮廓做得更像某类爆款”，这些改动在商业上看似只是审美优化，但如果整体视觉效果仍然过于接近受保护设计，风险并不会因为你修改了若干局部就自然消失。美国法对设计专利规定了额外救济条款，适用条件与普通技术专利不同，因此对做消费品外观快速迭代的团队，外观比对绝不能只凭主观经验。

八、跨境制造与多法域专利风险

再讲一个实务中经常被误解的问题，即“只在中国生产，不在中国卖，是否就没有中国风险”。如果相关国家或地区存在有效专利，风险要按地域分别看。在中国境内，只要行为本身已经构成中国专利法意义上的制造、许诺销售、销售等利用行为，就可能产生中国法上的问题；在美国市场，只要进口入美或在美销售，又会另外触发美国法问题。专利权具有地域性，这意味着同一条 OEM/ODM 供应链可能同时暴露在多个法域，而不是只看最终销售地。

九、OEM/ODM 企业的实际风险管理逻辑

那 OEM/ODM 企业怎样才算真正做了风控？关键不是泛泛地“查一下有没有专利”，而是把风险拆成几个层次。第一层是做面向目标市场的 FTO，也就是自由实施检索与法律比对，重点不是查你自己的专利，而是查别人仍然有效、且可能覆盖你产品方案的专利。第二层是把责任分散到流程里：立项、打样、改款、量产、出口、换代，每一环都要有触发复核的条件。第三层是把法务审查和工程变更连起来，因为很多侵权不是在初版发生，而是在“客户要求与竞品更接近”那一次改版里发生。第四层是留存设计来源、独立开发记录、规避设计依据和版本演进证据，这些材料在将来抗辩非侵权、无故意、先前版本差异时很有价值。第五层才是合同分配，包括客户的权利保证、索赔通知机制、和解控制权、证据配合义务、保险覆盖和赔偿上限。前四层解决“会不会被打”，第五层只是解决“被打以后谁掏钱更多”。

十、OEM 与 ODM 贴牌代工专利侵权风险结构的差异

如果把 OEM 与 ODM 做一个更贴近实务的比较，可以这样理解。OEM 的典型暴露点在于“你亲手把产品做出来了”，所以直接侵权风险很难完全切断。ODM 的典型暴露点则在于“你不仅做了，还参与决定怎么做”，因此除了直接侵权，还更容易被贴上明知、主导、教唆、规避失败等标签。前者更像生产端暴露，后者更像生产端加方案端双重暴露。两者都危险，只是危险的形态不同。

十一、两个常被忽视但影响结果的细节

最后提醒两个容易被忽略、但会直接影响结果的细节。其一，专利是否有效、是否到期、是否按时缴费维持、是否真的覆盖目标版本，必须逐件核实，不能只凭对方律师函就默认成立。其二，专利权人的标记与通知在美国损害赔偿中可能影响可追溯区间，因此接到通知的时间点、产品版本变化、出货时间线都需要精确梳理。换句话说，“有没有侵权”和“即使侵权赔到什么程度”是两件相关但不相同的事。

顺便说一句，OEM / ODM 在商标侵权中的责任逻辑与专利侵权有相似之处，但侧重点不同。专利侵权更容易追究制造行为本身，因此 OEM 厂商很难完全隔离风险；而商标侵权更强调商标的商业使用和市场混淆，因此品牌方和销售方通常是核心责任主体，但制造商在明知、参与或协助使用商标的情况下仍然可能承担共同侵权责任。ODM 模式由于参与产品和品牌设计的程度更深，其风险通常会高于纯粹 OEM。

负责合伙人简介

邓勇 (Bill Deng) 律师 (bdeng@allbelief.com）

管理合伙人，美国执业律师和美国专利商标局(USPTO)注册专利律师

邓律师专注于美国知识产权争议解决，重点处理专利、商标、版权、ITC 337调查以及跨境电商知识产权诉讼与抗辩。其执业资格覆盖美国知识产权争议中的多个关键机构和程序，包括美国哥伦比亚特区、联邦巡回上诉法院、哥伦比亚特区联邦地区法院、伊利诺伊州北区联邦地区法院、国际贸易法院、国际贸易委员会及美国专利商标局。兼具 USPTO 注册专利律师资格 、国际贸易委员会与各联邦法院出庭资格，使其能够围绕专利确权、337调查和联邦诉讼为客户提供更完整、更具统筹性的法律支持。

对于中国企业、跨境卖家、品牌方和技术型公司而言，邓律师能够以中英文直接沟通，在复杂、高压、快节奏的美国知识产权争议中，帮助客户更高效地识别风险、制定策略并推动执行。

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