跨境电商在美知识产权综合保护策略（4）商业秘密战略

四、商业秘密战略

1. 商业秘密的识别与保护措施：商业秘密涵盖公司运营中不向外公开且具有商业价值的信息，例如：供应链渠道及报价、产品配方或工艺、算法和源代码、客户名单、营销策略、以及公司内部管理流程等。这些信息往往赋予企业竞争优势，一旦泄露将削弱公司的市场地位。美国《捍卫商业秘密法》（DTSA）将商业秘密定义为：权利人采取了合理措施保密、且信息本身具有独立经济价值（因未被公众所知）的各种形式的信息。由此可见，“合理保密措施”是法律保护商业秘密的前提。公司应当建立完善的内部制度来识别和保护商业秘密，包括但不限于：

① 制定商业秘密清单，明确哪些信息属于机密并分级管理；

② 与知悉秘密的员工、顾问、合作伙伴签署保密协议（NDA），在合同中约定保密义务、禁止不当使用和披露，并约束离职人员在离职后继续履行保密责任；

③ 对关键岗位员工可以考虑竞业限制协议，防止其跳槽后立即为竞争对手效力（需符合适用法律对期限和地域的要求）；

④ 在日常运营中落实物理和技术防护，如对涉密资料加设访问权限、加密存储，重要文件标记“机密”，会议讨论需登记参与人并限制录音记录等。

通过这些措施，能够证明已尽到合理努力来保护商业秘密，这是将来主张法律救济的基础​。

2. 商业秘密在跨境环境下的防泄漏：如果公司在美国无实体，可能需要将商业秘密透露给境外合作伙伴或美国本地服务提供商（如物流仓储服务商、营销代理等）。在此情况下，更应做好合同防护：① 与合作方签订双边NDA，明确限定其对我方机密信息的使用范围仅限于合作目的，不得向第三方披露或用于自身经营；必要时加入违约惩罚条款以增强约束力。

② 同时，对电子通信和远程协作平台进行安全配置，例如采用端到端加密的沟通软件，定期更换密码，防止黑客窃取数据。

③ 在与海外客户洽谈业务过程中，如需要演示尚未公开的新产品或分享敏感数据，也应签署保密协议或在交流前要求对方承诺保密。

④ 值得一提的是，如果公司计划申请专利，应注意申请前的保密——一旦在公开平台泄露细节，可能丧失新颖性。

⑤ 此外，中国企业向美国提交专利申请涉及源代码等机密时，可要求USPTO对申请文件保密公开（美国专利申请在18个月才公开）。

总之，要建立“最小知悉原则”：机密信息只让有业务需要的人知道，降低泄露概率。

3. 商业秘密的法律救济途径：一旦发现公司的商业秘密被不当获取、使用或披露（例如怀疑前员工将供应商信息提供给竞争对手，或竞争对手的产品大量抄袭我方非公开技术），可考虑采取法律行动维护权益。在美国，主要有以下途径：

• 民事诉讼（联邦/州）：2016年通过的《捍卫商业秘密法》（DTSA）在联邦层面提供了民事诉讼依据。即使公司在美国无实体，但只要是“商业秘密所有人”，其商业秘密被盗用且“与跨州或对外贸易有关”，即可在美国联邦法院起诉侵权者。尤其重要的是，DTSA具有一定域外适用效力：只要有“进一步实施侵权的行为”发生在美国境内，美国法院就可以管辖境外发生的盗密行为​。例如，若竞争对手在中国获得您公司的商业秘密并在中国制造产品，但将产品销往美国市场，那么在美销售这一行为可被视为“实施侵权的进一步行为”，美国法院可以据此受理案件​。最近的案例表明，美国法院甚至可以依据全球销售额来计算损害赔偿​。换言之，即便盗取行为发生在境外，只要侵权产品进入美国，侵权者可能要为其全球销售所得在美承担赔偿责任（Motorola公司诉海能达案即判决侵权方赔偿1.358亿美元损失和2.716亿惩罚性赔偿​）。因此，如果发现商业秘密被窃且侵权产品流入美国，应考虑在美国提起诉讼寻求救济。诉讼中可请求禁令（包括临时限制令，防止被告转移秘密或毁灭证据）和赔偿损失。在具体法律选择上，可同时依据DTSA和相应州的《统一商业秘密法》（UTSA）提起诉讼。需要准备的证据包括：秘密的具体内容及其商业价值、采取的保密措施、被告获取秘密的方式（如不正当手段、违约等）以及被告使用该秘密的证据（例如可推断被告产品技术来源于我方）。由于商业秘密案件技术性强，举证复杂，建议在美委托律师调查取证，例如通过诉讼证据开示要求被告提供相关研发记录、产品设计文档等，以证明侵权。

• 刑事和行政途径：如果商业秘密被盗涉及恶意且数额巨大，除了民事诉讼，还可向美国执法机关举报，触发刑事调查。美国《经济间谍法》将窃取商业秘密定为联邦犯罪，情节严重可由FBI介入并对涉案个人判刑、企业罚款。然而刑事程序由检方主导，公司无法掌控进度和结果，一般仅在极端情况下作为辅助手段。另有一种特殊途径是通过ITC第337调查请求贸易救济（详见下期《跨境电商在美知识产权综合保护策略（5）ITC 337调查》）：ITC可以以“进口产品基于在境外盗取的商业秘密制造”为由发布排除令（TianRui案即先例）。但ITC要求申请人证明存在美国“国内产业”受到侵害。对于没有美国工厂的中国企业来说，除非能证明因商业秘密被盗导致美国某产业受损（例如美国合作伙伴受影响），否则难以直接以申请人身份提起337调查。

4. 商业秘密与专利的权衡：在制定商业秘密战略时，还应统筹考虑哪些技术信息适合以商业秘密方式保护，哪些适合申请专利。一般来说，不易通过成品逆向工程获得且能长久保持机密的信息，适合作为商业秘密（例如配方、工艺流程）；相反，一旦产品上市即容易被他人分析出原理的发明，宜通过专利公开并获得固定期限的独占权，以防竞争者合法仿制。商业秘密一旦泄露将不再受保护，而专利在授权后无论是否泄露信息都可依法制止他人使用。因此，两种保护方式各有利弊，关键在于根据具体情况选择或组合使用。例如，一项复杂产品可以既有专利保护其创新核心，又有商业秘密保护其制造工艺和成本信息，以形成立体保护。

总之，商业秘密战略重在防患于未然。应营造出公司上下“重视保密”的文化氛围，将制度和技术手段相结合，使潜在侵权者知难而退。一旦发生侵权苗头，则需快速反应，运用法律武器在美国或其他有管辖权的法域追责，最大程度挽回损失。

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